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文章來源：北京人事代理信息網(wǎng) 時間：2018-06-04
雖然,我國憲法和法律一貫重視對女職工的勞動權(quán)益保護,特別是對”三期”女職工,法律明文規(guī)定了勞動保護條款,但是，實踐中針對“三期”內(nèi)女職工工資待遇、生育待遇、加班安排、勞動合同解除等問題，由于用人單位處理不當(dāng)，損害了女職工的切身利益，引發(fā)了各種勞動糾紛。
典型案例：
小孫在深圳某公司從事前臺。2013年8月，公司組織員工體檢后得知小孫已經(jīng)懷孕，但小孫尚未結(jié)婚。公司的規(guī)章制度規(guī)定“員工必須遵守國家和地方的計劃生育法律、法規(guī)和政策，否則，公司可立即解除其勞動合同?！惫菊J(rèn)為小孫的行為已經(jīng)嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度，因此，2013年8月底解除了與小孫的勞動合同。小孫申請勞動仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金。
審理結(jié)果：認(rèn)定某公司違法解除勞動合同，裁決支付違法解除勞動合同的賠償金。
提出問題：
1、女職工的三期時間如何確定？
2、女職工主要的三期待遇有哪些？
3、勞動合同期滿終止后，女職工發(fā)現(xiàn)懷孕要求單位恢復(fù)勞動關(guān)系應(yīng)如何處理？
4、勞動合同期滿后，因女職工存在著三期情形而續(xù)延勞動關(guān)系至三期情形消失時止，致使女職工在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，女職工提出簽訂無固定期限勞動合同的，應(yīng)如何處理？
5、用人單位絕對不能辭退三期女職工嗎？
6、什么是違反計劃生育政策，未婚先孕是否違反計劃生育政策？
7、用人單位能否辭退違反計劃生育政策的女職工？
8、違反計劃生育政策的女職工是否可以休產(chǎn)假，能否享受生育保險待遇 ？
9、未婚先孕的女職工流產(chǎn)應(yīng)如何處理？
10、三期女職工能否調(diào)崗調(diào)薪？
11、未參加生育保險的，女職工檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費和藥費是否由用人單位承擔(dān)？
12、用人單位違法解除與三期女職工的勞動合同應(yīng)如何處理？
13、女職工的工資為計件工資的，其產(chǎn)假工資應(yīng)如何發(fā)放？
14、女職工產(chǎn)假期間，用人單位按照什么標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放其工資？
1、女職工的三期時間如何確定？
“三期”特指孕期、產(chǎn)期和哺乳期。
孕期是指懷孕的期間，根據(jù)醫(yī)學(xué)常識，懷孕期間一般是40周，也就是280天左右。
產(chǎn)期是指休產(chǎn)假的期間。根據(jù)法律規(guī)定，女職工產(chǎn)假為98天（包括產(chǎn)前檢查15天)。另外，在深圳，除了98天法定標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)假外，難產(chǎn)的（剖腹產(chǎn)或Ⅲ度會陰破裂者），增加產(chǎn)假30天。多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。實行晚育者（已婚婦女23周歲后懷孕生育第一個子女的為晚育），增加產(chǎn)假30日。自愿終身只生育一個子女，領(lǐng)取《獨生子女父母光榮證》的，增加獨生子女假35天。
如果女職工懷孕不滿四個月流產(chǎn)的，應(yīng)根據(jù)醫(yī)務(wù)部門的意見，給予十五天至三十天的產(chǎn)假；懷孕四個月以上（含四個月）流產(chǎn)的，給予四十二天產(chǎn)假。
哺乳期就是女職工給嬰兒哺乳的期間。法律規(guī)定，有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位應(yīng)當(dāng)在每班勞動時間內(nèi)給予其兩次哺乳（含人工喂養(yǎng)）時間，因此，哺乳期到嬰兒滿一周歲時結(jié)束。
2、女職工主要的三期待遇有哪些？
A、孕期不得從事怎么樣的勞動，哺乳期呢？
：孕期不得安排其從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。哺乳期不得安排其從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度和哺乳期禁忌從事的勞動。
B、能否安排女職工在孕期加班或上夜班，哺乳期呢？
：不得安排孕婦在正常勞動日以外延長勞動時間（也就是不得安排加班）。懷孕7個月以上的，不得安排上夜班。哺乳期不得安排其從事夜班勞動和加班。
C、在勞動時間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查，是否算作勞動時間？
：算做勞動時間。
D、對孕期不能勝任原勞動的，應(yīng)當(dāng)如何處理？
：根據(jù)醫(yī)務(wù)部門的證明，予以減輕勞動量或者安排其他勞動。
E、女職工懷孕七個月以上的，有何待遇
：每天享受工間休息一小時，算作勞動時間；不得安排上夜班。
F、產(chǎn)假期間的勞動報酬如何發(fā)放？
：產(chǎn)假期間照發(fā)工資，不影響原有福利待遇和全勤評獎。
G、女職工哺乳可以請假嗎？
：產(chǎn)假期滿后，若有實際困難，經(jīng)女職工申請，單位批準(zhǔn)，可請哺乳假至嬰兒一周歲。哺乳假期間，所在單位應(yīng)按不低于本人標(biāo)準(zhǔn)工資的７５％發(fā)給工資。
H、若產(chǎn)假期滿，女職工因身體原因仍不能工作的，經(jīng)醫(yī)生證明，其超過產(chǎn)假的待遇，能否按病假處理？
：女職工產(chǎn)假期滿，因身體原因仍不能工作的，經(jīng)過醫(yī)務(wù)部門證明后，其超過產(chǎn)假期間的待遇，按照職工患病的有關(guān)規(guī)定辦理。
I、哺乳期的授乳時間是如何規(guī)定的？
：有不滿一周歲嬰兒的女職工，其應(yīng)當(dāng)在每班勞動時間內(nèi)給予其兩次哺乳（含人工喂養(yǎng)）時間，每次三十分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內(nèi)的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內(nèi)哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。
J、哺乳假是否可以延長？
：嬰兒滿周歲時，經(jīng)縣（區(qū)）以上（含縣、區(qū)）醫(yī)療或保健機構(gòu)確診為體弱兒，可適當(dāng)延長授孔時間，但不得超過6個月。
3、勞動合同期滿終止后女職工發(fā)現(xiàn)在勞動合同期限內(nèi)已經(jīng)懷孕要求單位恢復(fù)勞動關(guān)系應(yīng)如何處理？
有的用人單位會以女職工在勞動合同到期終止前未告知其已經(jīng)懷孕的事實，并且離職手續(xù)已經(jīng)辦好為由，拒絕女職工的請求。
雖然用人單位與女職工終止勞動合同時不知道女職工已經(jīng)懷孕的事實，但女職工在勞動合同期限內(nèi)就已經(jīng)存在著懷孕的事實，由于女職工在受孕后都有一個待發(fā)現(xiàn)的過程，從客觀受孕到主觀認(rèn)識到已經(jīng)懷孕，本身就有一個時間過程。因此，用人單位以女職工在勞動合同終止前未告知其已經(jīng)懷孕的事實來進(jìn)行抗辯不應(yīng)得到支持。根據(jù)《勞動合同法》第45條規(guī)定“勞動合同期滿，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時終止?！焙汀稄V東省女職工勞動保護實施辦法》第3條的規(guī)定“女職工在孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，用人單位不得解除或終止勞動合同。”因此，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行勞動合同到哺乳期滿。
4、勞動合同期滿后，因女職工存在著三期情形而續(xù)延勞動關(guān)系至三期情形消失時止，致使女職工在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，女職工提出簽訂無固定期限勞動合同的，應(yīng)如何處理？
因三期情形而延續(xù)勞動關(guān)系的，該延續(xù)期間應(yīng)視為女職工在單位的連續(xù)工作年限，此時，如女職工的本單位連續(xù)工齡滿10年以上，按照《勞動合同法》第14條之規(guī)定，女職工有權(quán)提出簽訂無固定期限勞動合同，此時，用人單位不得以勞動合同期滿為由終止勞動關(guān)系，用人單位必須與女職工簽訂無固定期限勞動合同。
5、用人單位絕對不能辭退三期女職工嗎？
《婦女權(quán)益保護法》第26條的規(guī)定：任何單位不得以結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由，辭退女職工或者單方解除勞動合同。《女職工勞動保護特別規(guī)定》第5條規(guī)定：用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。因此，“三期”女職工享有就業(yè)保障權(quán)，用人單位不得隨意解除或終止“三期”女職工的勞動關(guān)系，這是國家對“三期”女職工給予的特殊保護。
勞動部辦公廳在《對關(guān)于外商獨資企業(yè)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期間解除、終止勞動合同問題的請示的復(fù)函》（勞辦計字[1990]21號）中明確規(guī)定：《女職工勞動保護規(guī)定》第四條 不得在女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期解除勞動合同的規(guī)定，指企業(yè)不得以女職工懷孕、生育和哺乳為由解除勞動合同，至于女職工在三期內(nèi)違紀(jì)，按照有關(guān)規(guī)定和勞動合同應(yīng)予辭退的，可以辭退。
由此可見，女職工的受特殊保護也是有條件的，即“三期”女職工應(yīng)當(dāng)自覺遵守國家法律、法規(guī)和用人單位規(guī)章制度，否則，在法定情形下，如：“三期”女職工嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，甚至嚴(yán)重違法構(gòu)成犯罪的，用人單位可以依據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定辭退“三期”女職工。
6、什么是違反計劃生育政策，未婚先孕是否違反計劃生育政策？
《人口和計劃生育法》第18條規(guī)定：國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女；符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個子女。《廣東省人口與計劃生育條例》第53條規(guī)定：對不符合本條例規(guī)定生育子女的，應(yīng)當(dāng)按下列規(guī)定征收社會撫養(yǎng)費：（三）未辦理結(jié)婚登記生育第一個子女，六十日內(nèi)未補辦結(jié)婚登記的。因此，認(rèn)定是否違反計劃生育政策要看是否具備下列兩個因素：1、是否是夫妻關(guān)系。如果是未婚生育的，因未婚男女之間不形成夫妻關(guān)系，所以，未婚生育在60日內(nèi)未補辦結(jié)婚登記的會被認(rèn)定為違反計劃生育政策。但是，如果是未婚懷孕的，因在生育之前或生育后60日內(nèi)，未婚男女可以依法領(lǐng)取結(jié)婚證，形成夫妻關(guān)系，故，未婚懷孕并不必然違反計劃生育政策。2、是否只生育一個子女或符合條件的生育第二個子女。我國的生育，凡是符合計劃生育政策的，均可辦理計劃生育證明，凡是不符合計劃生育政策的，計生部門均不會出具計劃生育證明。
綜上，未婚生育后超過60日未辦理結(jié)婚登記的和無計劃生育證明的超生，均屬于違反計劃生育政策的情形。
7、用人單位能否辭退違反計劃生育政策的女職工？
深圳目前的司法實踐認(rèn)為，實行計劃生育是我國的基本國策，也是每個公民應(yīng)盡的義務(wù)，因此，違反計劃生育政策屬于違法行為，既然女職工有這樣的違法行為，則用人單位毫無疑問地可以予以辭退。
8、違反計劃生育政策的女職工是否可以休產(chǎn)假，能否享受生育保險待遇？
《女職工勞動保護特別規(guī)定》第7條規(guī)定：女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。
法律之所以要作出這樣的規(guī)定，是為了保障懷孕生育的女職工有足夠的時間來恢復(fù)身體健康，畢竟，人的身體健康權(quán)才是第一位的。因此。產(chǎn)假本身并不以是否符合計劃生育政策為前提條件，產(chǎn)假與生育的次數(shù)無關(guān)，只要職工有懷孕生育的事實存在，不論其是符合計劃生育政策還是違反計劃生育政策，單位都應(yīng)當(dāng)無條件地給予女職工足夠的產(chǎn)假時間，確保女職工能順利恢復(fù)身體健康。單位不能拒絕女職工的休產(chǎn)假申請。
深圳目前的司法實踐認(rèn)為，違反計劃生育政策的女職工，生育醫(yī)療費用自理，產(chǎn)假期間可以無工資，女職工不享受生育保險待遇。
9、未婚先孕的女職工流產(chǎn)應(yīng)如何處理？
深圳目前的司法實踐認(rèn)為，女員工未婚先孕流產(chǎn)的，不享受流產(chǎn)假期。女員工提供醫(yī)療證明（或醫(yī)囑），證明其需停工休息的，可按照病假待遇處理。
10、“三期”女職工能否調(diào)崗調(diào)薪？
實踐中，很多用人單位因“三期”女職工短時間內(nèi)無法充分發(fā)揮其最大效用，無法為用人單位創(chuàng)造更大的財富，而因“三期”女職工不能隨意辭退，因此，這些用人單位大多通過利用調(diào)整崗位、降低薪酬等手段，迫使“三期”女職工自動離開崗位，以此逃避經(jīng)濟補償金。根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，調(diào)崗調(diào)薪屬于變更勞動合同，需要雙方協(xié)商一致的，否則，用人單位不能單方面調(diào)整“三期”女職工工作崗位和勞動報酬。
“三期”女職工是否絕對不可以被調(diào)整工作崗位呢？答案是否定的，如果懷孕女職工從事的是容易引起流產(chǎn)、早產(chǎn)、畸胎的特殊作業(yè)的女職工，用人單位應(yīng)主動或應(yīng)女職工要求暫時調(diào)整工作崗位或酌情減輕工作量。當(dāng)“三期”女職工不勝任工作時，用人單位可以調(diào)整女職工的工作崗位；另外，根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，如果雙方協(xié)商一致的話，也可以調(diào)整工作崗位。
“三期”女職工是否絕對不可以被調(diào)整勞動報酬呢？筆者認(rèn)為，《婦女權(quán)益保護法》第27條規(guī)定：“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資?！币虼?，不論是因女職工個人的原因造成的調(diào)整工作崗位（如：不勝任工作或主動提出調(diào)整工作崗位），還是因單位的原因造成的調(diào)整工作崗位（如：部門被撤消），“三期”女職工絕對不可以被調(diào)整勞動報酬。當(dāng)然，絕對不可以被調(diào)整勞動報酬并不意味著用人單位必須全額發(fā)放與女職工工作業(yè)績、工作表現(xiàn)掛鉤的全部勞動報酬，如果用人單位有嚴(yán)格完善的工資管理制度，那么與工作業(yè)績相掛鉤的績效獎金、銷售提成，與出勤天數(shù)相掛鉤的全勤獎金，用人單位可以根據(jù)女職工當(dāng)月工作業(yè)績、出勤天數(shù)予以發(fā)放。
11、未參加生育保險的，女職工檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費和藥費是否由用人單位承擔(dān)？
目前深圳的司法實踐處理此問題區(qū)分戶籍情況。
深圳戶籍的女職工必須參加綜合醫(yī)療保險和生育保險，由此產(chǎn)生的“三期”女職工的孕檢生育費用由社保機構(gòu)按規(guī)定予以報銷。如用人單位未為深圳戶籍的女職工參加生育保險的，在此期間女職工發(fā)生的孕檢生育費由用人單位承擔(dān)。
但非深圳戶籍的女職工以用人單位未按規(guī)定為其繳納生育保險，造成生育醫(yī)療費用等生育保險待遇為由申請勞動仲裁的，勞動仲裁不予支持。
12、用人單位違法解除與三期女職工的勞動合同應(yīng)如何處理？
深圳目前的司法實踐認(rèn)為：用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同，如女職工要求繼續(xù)履行勞動合同，則應(yīng)撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應(yīng)在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認(rèn)定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇和經(jīng)濟補償金。
女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能履行的，應(yīng)認(rèn)定雙方勞動合同解除，并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定，由用人單位支付賠償金。
13、女職工的工資為計件工資的，其產(chǎn)假工資應(yīng)如何發(fā)放？
深圳目前的司法實踐認(rèn)為：女員工與用人單位約定工資為計件工資的，按照女員工產(chǎn)假前12個月應(yīng)發(fā)工資的平均數(shù)額來確定其產(chǎn)假期間的月工資標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)發(fā)工資確實無法查明的，可以按已查明的產(chǎn)假前12個月實發(fā)工資的平均數(shù)額來確定其產(chǎn)假期間的月工資標(biāo)準(zhǔn)。
14、女職工產(chǎn)假期間，用人單位按照什么標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放其工資？
有兩種意見，一種意見是從公平角度來看，員工休產(chǎn)假屬于客觀事件，不屬于因員工的主觀原因不能參加勞動，故其產(chǎn)假工資應(yīng)當(dāng)按其休產(chǎn)假前的工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放。另一種意見認(rèn)為，員工休產(chǎn)假期間，視為提供正常勞動，但是不能為用人單位提供額外勞動，故其加班工資因不存在加班事實可不予發(fā)放。其他工資項目，如屬于在休產(chǎn)假前每月均固定發(fā)放的，如工齡獎，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)放，如屬于不固定發(fā)放的，具有浮動性的項目，如業(yè)務(wù)提成、績效獎金等，則可以不予發(fā)放。
筆者支持第二種意見。但據(jù)悉，深圳中級法院傾向于第一種意見。
